中国法律思想史 下

本书为《中国法律思想史》下册，杨鸿烈著，王云五、傅纬平主编，商务印书馆发行，属“中国文化史丛书”第一辑。据源文件名标注为1936年出版物。版权页载明：本书校对者董文渊、徐寿龄、张叔介、朱黄福、余谭名，发行所、印刷所均为商务印书馆（上海及各埠，上海河南路），发行人商务印书馆，主编者王云五、傅纬平，著作者杨鸿烈，定价每部页价盐（OCR模糊，待核），中国文化史丛书，中国法律思想史二册。目录显示下册包括第四章“儒家独霸时代”和第五章“欧美法系侵入时代”。第四章讨论儒家独霸时代，包括自秦亡汉兴历三国魏晋南北朝隋唐五代宋元明以至前清末季两千余年的法律思想。第一部为一般法律原理的泛论，分甲阴阳五行等天人交感及诸禁忌说、乙德主刑辅说、丙兵刑一体说、丁法律本质论与司法专业化诸说。其中甲项述阴阳五行为二千余年中国人的思想律，董仲舒最先以“阴阳五行”阐明法理，桓宽《盐铁论》所记儒生的“阴阳五行”法律观，《礼记·月令篇》对一切司法行为须应天时的具体说明，明清两代“热审”“秋审”制度的渊源，诸史所载历代诏敕章奏的此种思想表现，柳宗元打破此种根深蒂固的迷信谬说的论文但柳说并不生效，中国历代对帝室最为禁忌、从汉至清法律上对帝室接触的禁忌思想表现、称谓的禁忌沿革、汉代“班讳之典”与唐宋明清律对“犯讳”科罪的规定，论禁忌思想的流毒。乙项述孔孟“德主刑辅”思想在前汉的复兴，贾谊、路温舒为其代表人物，桓宽《盐铁论》所记儒生与法吏的辩争，法吏学说实衍战国法家的余绪、此后即成绝响，大小戴《礼记》的法律思想，刘向的独尊德治，王莽的犯罪由于经济不平等的学说和政策，后汉德化思想的流行，后汉末季王符、崔寔、仲长统等的救时论，三国时“刑”“礼”效力的比较论，晋南北朝法律上儒家思想仍为得势、“以经决狱”的经过及其弊害，隋唐儒家思想深入律文里面，宋明清律并同“德主刑辅”说或“道德”与“法律”相混思想的总批评。丙项述兵刑一体说的沿革，陆绍明氏论“兵”与“刑”的关系虽详但失之穿凿附会，章炳麟、陶希圣两氏论文的内容，但此说过于陈旧，所以两千年来在法律上不发生影响。丁项述《淮南子》论法律的独立性与客观性，前汉时司法确能独立，从后汉到魏时人已感到司法有专业化的必要，晋刘颂的重法论，张裴的晋律立法原理的解释，南齐到隋唐宋各代司法专业化的进步，宋元学者对法条过繁的议论，明清两代法律思想的大概情形，总论从汉以后“法理学”专门研究不发达的原因。第二部为特殊法律问题的辩难，分刑法方面和民法方面。刑法方面包括法律平等问题、法律公布问题、亲属相容隐问题、讯刑存废问题、族诛连坐问题、复仇行为问题、肉刑复兴问题、以赃定罪问题、赦罪当否问题；民法方面述中国法典刑法部分远较民法为多，中国民法思想不发达的三大原因，因史料缺乏只述及亲族法的三大问题：婚姻问题、别籍异财问题、亲子关系问题。第五章“欧美法系侵入时代”述欧美各国在华领事裁判权确立使中国法系受一大打击，“权利”“义务”等学说输入使国人不满意旧法制，新企业发生旧法制不足应付，八国联军后刘坤一等痛陈变法救亡，英日美葡商约对改革旧法制的兴奋，沈家本诸氏研究外国法律的热心，删除凌迟枭首戮尸等野蛮刑名的建议，改正旧律不能保障人权的部分，促进满汉人民在法律上完全平等，新刑律的起草。正文可见第四章开篇，讨论“儒家独霸时代”是否真的独霸，引《汉书·艺文志》所载汉兴改秦之败、大收篇籍、广开献书之路，武帝建藏书之策、置写书之官，诸子传说皆充秘府，成帝使谒者陈农求遗书于天下、诏刘向校经传诸子诗赋，哀帝使刘歆卒父业、总群书而奏《七略》，质疑武帝若真禁止研究儒家以外异端，何必要命令刘向父子校定诸书；但《汉书·董仲舒传》载“推明孔氏，抑黜百家”，《武帝纪》载建元元年诏举贤良方正，丞相卫绾奏“所举贤良或治申商韩非苏秦张仪之言乱国政，请皆奏罢”，武帝“可”其奏，说明武帝独尊儒家、罢黜百家；又述帝王治天下不能全凭武力、不讲教化，而讲教化且“治具”最完备的只有儒家够资格，汉朝建国在春秋以降五百年长期战争之后，再加秦朝暴虐、楚汉纷争，人民早已在水深火热之中，《汉书·食货志》载孝惠高后时百姓新免毒蠹、人欲长幼养老，萧曹为相填以无为、从民之欲而不扰乱，衣食滋殖、刑罚用稀；孝文即位躬修玄默、劝趣农桑、减省租赋，将相皆旧功臣、少文多质，惩恶亡秦之政、论议务在宽厚、耻言人之过失，化行天下、告讦之俗易，风流笃厚、禁网疏阔，选张释之为廷尉、疑者予民，刑罚大省、至于断狱四百、有刑错之风；又引文帝十三年下令除肉刑，称“今法有肉刑三而奸不止”“刑至断支体、刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也”，认为这是渊源于儒家思想。正文还述儒家学说经历两汉在社会上势力已造成，此后三国魏晋南北朝隋唐五代宋元明清君主自然一循旧贯尊儒家学说，若“天之经地之义”，两千年来中国法律思想也就成为儒家的法律思想；又讨论儒家思想支配下两千年来法律内容全体根本原理是否没有重大改变，引程树德《中国法制史》分南北二支及《九朝律考》律系表，著者不敢赞同程先生意见，并批评章炳麟因民国初年受袁世凯监禁侮辱而横着“北方鲜卑”成见，《文录》中《五朝法律索隐》到处宣扬晋律优点但不免“望文生义”“强作解人”，把晋律弄得去事实甚远，同时痛骂后魏鲜卑乱制、北齐鲜卑僭盗始有“十恶”之刑，但章先生也承认“十恶”是“自汉之亡其风渐息，昌之者则鲜卑也”，是鲜卑原本于汉律并非“始作俑者”；著者在旧作《中国法律发达史》里曾逐条加以批评，所以两千年在儒家思想支配下的中国法律内容全体根本原理实在没有什么重大改变和冲突。正文又述阴阳五行是中国人的思想律，是中国人对于“宇宙系统”“人事现象”的信仰，二千余年以来都有极强固的势力，《古今图书集成·五行类》将所有事物都看做与五行有关，如“子复仇何法？土胜水，水胜火也；子顺父、臣顺君、妻顺夫何法？法地顺天也；男不离父母何法？火不离木也；女离父母何法？水流去金也；娶妻亲迎何法？法日入阳下阴也”等；中国最早拿阴阳五行之说阐明法理的要数董仲舒，《汉书》本传载其贤良对策称“王者欲有所为，宜求其端于天。天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生，是故阳常居大夏而以生育养长为事，阴常居大冬而积于空虚不用之处，以此见天之任德不任刑也”；仲舒所著《春秋繁露》以阴阳五行讲《春秋》微言大义，篇目有《五行逆顺》《五行对》《五行之义》《阴阳位》《阴阳终始》《五行五事》《阴阳义》《阴阳出入》《五行相生》《天地阴阳》等，其中关于法律思想的如《阳尊阴卑》第四十三称“阴阳理人之法也，阴刑气也，阳德气也，阴始于秋，阳始于春”“天数右阳而左阴，务德而不务刑；刑之不可任以成世也，犹阴之不可任以成岁也；为政而任刑谓之逆天，非王道也”；此外如《天辨在人》第四十六、《四时之副》第五十五、《五刑相生》第五十九、《五行逆顺》第六十也是发挥五行道理。西汉学者除董仲舒外还有桓宽《盐铁论·论菑篇》记当时“文学”（儒徒）和“大夫”（法吏）的辩论，大夫称“金生于巳，刑罚小加，故荠麦夏死”“秋冬行德是谓逆天道”，文学称“天道好生恶杀，好赏恶罚”“严刑以治国犹任秋冬以成谷也”“法令者治恶之具也，而非至治之风也”，《诏圣篇》记文学称“春夏生长圣人象而为令，秋冬杀藏圣人则而为法，故令者教也，所以导其民人；法者刑罚也，所以禁强暴也，二者治乱之具、存亡之效也”；又引《礼记·月令篇》“仲春之月，安萌芽，养幼少，存诸孤，命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼”，丘濬《大学衍义补》解释仲春之月乃阳气发生之候，故安萌芽、养幼少、存诸孤。本书以儒家独霸时代和欧美法系侵入时代为框架，系统梳理中国法律思想史，材料丰富，引证广博，对研究中国法律思想史、法律史及近代法制转型均有重要参考价值。本次仅见前20页，后续内容待补。