中国法律之批判 全一册

本书为蔡枢衡所著《中国法律之批判》，全一册，列入“中国人文科学社丛刊”，民国三十一年（1942）一月由正中书局在重庆初版，民国三十六年（1947）一月在上海再版，定价国币一元六角。封面题“中國人文科學社叢刊 中國法律之批判 蔡樞衡著 正中書局印行”，版权页标明“中華民國三十一年一月渝初版 中華民國三十六年一月滬一版”“編著者蔡樞衡”“發行人吳秉常”“印刷所正中書局”“發行所正中書局”。卷首有《中国人文科学社丛刊总序》和作者《写在前面》，次为目次。

《中国人文科学社丛刊总序》说明该社为专攻人文科学多年之同道所组织的纯粹学术性团体，以共同研究并提倡人文科学为宗旨，因鉴于社会需要决定编辑丛书与丛刊：长篇学术专著列为丛书，短篇通俗著作以丛刊名义出版；丛刊内容以切合时代需要为原则，根据学术立场、运用通俗体裁，讨论中外政治、经济、社会、法律、教育、文学、哲学、地理、历史等问题，并介绍现代人文学术思潮；作者大都是大学教授或研究机关研究指导者。总序列编辑委员会名单，包括吴文晖、李卓敏、钱清廉、韦从序、徐宗士、黄正铭、刘鸿万、韩德章、戴世光、于望德、傅筑夫等。

作者《写在前面》从抗战胜利后的中国是独立自主的民族国家这一问题出发，提出“明日中国一切的一切是复古？还是开新？”作者认为，鸦片战争以前四千年来的中华民族是独立自主的，从这点说明日中国是复古；抗战胜利、一切建设完成后的中国是二十世纪的现代国家，从这点说明日中国是开新；综合说来，明日中国一切的一切是开新中的复古，也是复古中的开新，换句话说，是从所谓“固有”的和“外来”的二者批判中建设出来的。作者进而批评当时文化界有一种不平衡：一面有很多达人名士高唱阐发中国固有文化的口号，同时却很少听见人说“外来”的也有批判或提炼的必要；作者认为“阐发”不如带有选择性和进取性的“批判”容易发现真理、更能助长文化、帮助建设；新中国建设对现实一切“外来物”或“洋货”的批判也是必要的，否则建国业便失掉了出发点。作者指出，四十年来制度上的诸般“洋货”大半是用实现中国自己理想的形式输入中国的，但近百年来的殖民地性民族身分和不平等国际关系使理想与现实始终不相同，理想的实践也和理想自身不相符；因此除了批判固有文化之外，理想自身的批判、把理想作标准的现实检讨、“外来的”和“固有的”二者的有机结合，都是抗战建国过程提供给人们的历史课题，也是今日文化人应有的使命。在法律和法学领域，这使命的实践自然是立法、司法、法治和法学诸问题的探讨；抗战建国的现实已促使法学人士注意到立法、司法和法治问题，不过视线焦点和立场局限于制度的批评和建议以及制度和现实不符合的指摘，大体上本质都是政治问题或从政治政策出发的探讨，从这点看法学问题的研究可以说还是空白的所在。作者又说明本书是1940年春假中用很短时间写成的，问题解答全凭个人一己之见，绝少可供参考材料，问题提出的方式也出于个人闭门造车式的杜撰；兼之时间不充分，理论过程不严密和说明不充分的毛病在所难免；在著者主观上，这篇文章的内容只是一种既没有成熟而又不完全的认识；不过若从填补法律及法学方面的探讨目前现实所表现的缺点看，这篇文章付刊也许不是毫无意义。附录六篇都是和中国法律及法学有关系的文章，因处理问题的观点和技术微有不同，自己当作概念而活动的积极性有时也比较充分些，骤然看来很容易被认为互相矛盾，而实在是互相发明、互相补充的。作者还说明书中若干点曾承贺麟和张佛泉二位教授启示，因此获得补充和修正机会，特郑重道谢；全稿抄写烦国立西南联合大学法律学系教员徐长龄费神，一并致谢。序末署“二十九年九月著者于昆明北京大学教授宿舍”。

目次显示，全书正文包括：写在前面的；第一 法哲学及法史学上的二大问题；第二 沈家本派及其反对派批判；第三 法学的新立场及其应有的法律观和方法论；第四 今日的中国法之新认识；第五 明日的中国法应有之面目和精神；第六 建设新中国法学之基本原则和前提条件；附录六篇：一 西洋法律的输入；二 旧道德与新法律之矛盾及其归宿；三 人治礼治与法治；四 宪政与农人；五 抗战建国与法的现实；六 中国旧法制之合理的认识。

本次提取前20页可见第一、第二两章的开头部分。第一章“法哲学及法史学上的二大问题”开宗明义指出：“三十年来的中国法和中国法的历史脱了节；和中国社会的现实也不适合。这是若干法学人士所最感烦闷的所在，也是中国法史学 and 法哲学上待决的悬案。”作者列举昆明论坛上围绕这个问题的文章，包括罗文幹《西洋法律之输入》、作者《西洋法律的输入》、陆季蕃《法律之中国本位化》等三篇，以及罗文幹《说风气》、作者《旧道德与新法律之矛盾及其归宿》《人治礼治与法治》、朱正君《对中国法学的希望》、贺祖斌《民生史观法学理论之体系的商榷》等五篇，认为这些文章数量太少，内容上除作者《西洋法律的输入》勉强说明了中国旧律的精神不是中国独有的、中国的新法律也不应该是西洋独有的、中国由旧律变为新法律是必然的、中国的新法律已经成了中国的法律等四句话外，其余或从正面提出和解答，或从侧面保持某种关联，对于问题的总解答不单是量不够多，理论过程也谈不到严密，问题和答覆的轮廓也都不完全。作者指出，问题大得可怕，而讨论的量小质微又足惊人，这不能不说是矛盾现象；不过现象虽然矛盾，事实却是必然的。中国讨论变法和实行变法都远在三十年前，三十年前的中国和三十年来的中国虽然大不相同，但仍不妨认为没有质的变化；因此法律和社会不适合的具体情形今昔虽然不同，在不适合这一点上今昔都成问题则一。至于和历史不联接或脱节的问題也是从讨论变法的时候客观上即已存在的问题；讨论变法和实行变法当时，沈家本派和反沈家本派的对立便是把不适合问题作出发点产生出来的二大阵营；中国当时接受西洋近代的和现代的新法律，算是反沈家本派的国情论失败的表现，也是沈家本派的政策论胜利的记录。三十年来中国法律、法学和法学人士大体上都是这种胜利记录的继承和拥护者；只要后起的反沈派人士提不出新理由，在大多数法学人士眼光中，法律和历史不联接、和社会不适合只是两个不成问题的问题，所以问题虽大，讨论会少。作者又批评法制史料家的看法，指出他们不说新法和旧律在形式和内容上都没有关联可寻，因此认为脱了节；他们常常舍近图远，去从以前的法律道德合一、现在的法律道德分立、西洋势力的侵入等等肯定新法和旧律联不起来；这种看法除法制史著作外还有相当广大的社会势力。作者认为，不适合和不联接理论上是一个问题之二面，应合而不可分；事实上却给两种见解不同的人各作一面的答案。若把三十年来和沈家本派意见大体相同的一群叫作沈派，相反的一群叫作反沈派，那么这个问题不可分的二面显然给沈派和反沈派生硬分割，各作一面的工夫，各保一面的胜利；自问题本身看固然使人哭笑不得，自沈派和反沈派观点看也是二派各自不可救药的致命伤。问题的真正解答需要站在第三个立场；第三立场解答问题之成功，同时也是沈派和反沈派二者的扬弃；若说沈派和反沈派各自抓住问题之一而放弃一面，本质上是各自内在矛盾之必然表现，则我们对于沈派和反沈派之认识和批判实为正确解答问题之先决条件。

第二章“沈家本派及其反对派批判”开头指出，事实告诉我们：沈派取消了新法和社会不适合这问题；反沈派却肯定了新法和法史不联接是反映客观现实的真理。问题的取消决不是问题的解答；反沈派肯定不联接是真理，究比单纯取消问题的办法高明一筹。适合不适合是事实问题，联接不联接是事实问题也是理论问题；理论可以歪曲，并且可用常识来代替，纯粹的事实却无法变更。因此反沈派的处境显然较沈派有利。沈派取消问题的态度，完全是意识或无意识把新法律是现行有效的法律一点作唯一靠山的表现，也就是所谓以力服人者；不适合的事实摆在面前，尤其是在无条件高调经验之真理性中年以上的长老不易漠视事实，因而容易成为反沈派的健者。另一面，沈派对于脱节的看法虽期期以为不可，而说不出理由；兼之中国法制史领域还是一片未曾调查测量的矿山或新大陆，不知不觉竟有人自其中来，言之成理，一般人自然免不了没有判断的标准，结果只有因宣传中毒而动摇或投降。所以整个说来，沈派的人数虽多，事势却十分不利。作者又指出，势虽不利于沈派，数十年来的立法政策不问在积极方面或消极方面都是一贯的支持沈派的立场，反沈派的见解始终不得意于立法政策，国府定都南京后尤甚于北政府时代；数十年来和沈家本同时的董康氏遇有机会即便站在反沈派立场作主张，然而丝毫不曾发生作用；新刑法修订的时候，罗文幹教授曾在部长地位主张恢复流刑，也没曾实现；就是沈家本时代反沈派硕果仅存的战利品——在刑法方面表现容纳反沈派见解的暂行章程及其以后的暂行条例，也在这时候失了足。在积极方面，各种法规制定和修订的指导原理都是很新颖的思想和学说的结晶，这从立法院前任胡院长和现任孙院长迭次关于新法规的立法主义和精神的说明中，或各法订定的原则和修正的旨趣书中都可以看出来。沈派关于各法规的解释适用，只要抓住了立法旨趣、立法例和解释的学说就很可以对付；虽然十之八九的法学著作都显示着法和社会、法和哲学的脱节，法学的科学性之不显明，充其量只算成功了政治或立法政策的法律学，遗弃了法学的哲学性和社会科学性，但在对付反沈派的观点是足够了的。不过若要追根溯源，想把握变法政策或立法政策立定的本质，那便不能不承认是中华民族在国际政治上——尤其是经济上丧失了独立自主性的结果；所以民族自我意识之欠缺算是沈派先天的缺憾。作者又指出，数十年来反沈派对于新法的反感可算是民族自我意识或民族自觉的表现；中国社会发展阶段之划分和外力侵入以前的中国社会究竟是怎样的社会，虽然社会史家、经济史家间曾经论战过，至今还是言人人殊，但若认为是一个家庭工业相当发达而产业革命没有开始的社会主义，大概没有什么不可；如果这种假定不错，大体上可以说当时中国社会还是农业社会。但在我们变法之前，别人已由产业资本主义进到了金融资本主义的阶段；自社会发展过程说，继农业社会而起的是产业资本主义社会，从而我们所应该实现的也只是产业资本主义社会，而不是金融资本主义社会。不过十九世纪末叶的世界已经是金融资本主义的世界，我们在二十世纪接受二十世纪新颖的法制，自然也只能和团体主义色彩浓厚的德国法接近，而不能和体现个人主义精神的法国法同其特色；这在客观环境上是当然的。换句话说，在环境已是团体主义法制抬头的时代，不容许接受个人主义时代的法律，譬如在帝国主义的环境中不容许产业资本主义单独存在或实现，这是同样的道理。但这在中国主观的观点是十分不妥当的；因为农业社会接受金融资本主义的法律，结果只落得二重不适合——农业社会和资本主义社会规范间之不适合，农业社会和金融资本主义社会规范间之不适合。反沈派主唱不适合，自然是站在农业社会立场的呼声，也就是民族自我意识或民族自觉的表现。作者又指出，反沈派的呼声虽然是民族自觉的呼吸或民族自我意识的表现，可是反沈派的認識中同时又包藏着不自觉或反自我的成分；他们的注意只集中在历史，而忽略了现实。假使他们留意到历史和现实各异范畴，他们会不单是看见有大部分人过着农业生活，并且可以看出这一部分人的农业生活以海禁大开为楔机，前后有着截然不同的性质；不单是可以看出不同的性质，并可知这种特殊的性质和列强国内的农业在各自国内的地位也是互不相同的。只要他们的认识不过分机械化，还会知道中国的农业不是自给自足的农业，也不是独立自主的农业，而是外国工业原料的供给者、过剩商品的消费者和过剩资本的接受者；全中国人都是把农业生产的收入作工商业社会消费的贫人。中国农业就是这样通过原料的供给、过剩商品和过剩资本消化的机能获得所谓国际经济一环的作用，同时降作了列强的殖民地。所以客观真理所告诉我们的是：近百年来的中国民族是殖民地性的民族；近百年来的民族自我是殖民地性的民族自我；三十年来的中国法制也就是反映这种殖民地性质的法制史；三十年来的中国法制失去固有的独立自主性正是民族失去独立自主性的反映；三十年来的中国法制不是农业社会的法制，正为的是支配中国社会经济组织的不是中国农业，而是外国的工商业。独立自主的民族固然是民族自我存在之一形态；殖民地性质的民族也是民族自我存在之另一形态：前者是一般的、原则的、常态的；后者是特殊的、例外的、变态的。独立自主的民族是中国民族过去之历史；失去独立自主的形态是中国民族的现实。反沈派把历史当作现实，结果算是自觉，也是不自觉；算是意识着我，同时也没有把握住自我。作者还批评反沈派视野不完全，只限于农业社会而遗漏了民族的工商业；假使他们的视野和客观现实同范围，他们不仅看见过着农业生活的一大部分人，还可以看出一小群工商业生活者的存在；也可以看出清末民初以来官营的军需工业是民族工业，欧战期间雨后春笋般发达的工业中也有很多民族工业；自然民族工商业和农业一样不能独立自主，都只是外国工商业的附庸，处于无关轻重的可怜地位。作者认为，反沈派之所以陷于意识自我而忘却自我的矛盾苦境，本质上由于反沈派的看法不能超出农业社会的经验或常识的范围；反沈派的看法是一种循环的历史观，这种循环的历史观本质上是农业社会的生产秩序和政治史的经验之普遍应用；农业社会的生产秩序是把一年四季十二月二十四节气和三年一闰月作骨干的，抽去了这个骨干，农业社会的生产便成为不可能；农业社会生产的法则是关于自然法则的经验之结晶；一年四季十二月二十四节气 and 三年一闰月的周而复始、永远循环，是自然法则也是经验的知识；这种经验的知识就是循环的历史观之策源地。作者还指出，数千年来的中国政治上只有更朝换帝，社会始终由农业组织支配着，在海禁大开以前、秦汉以后从来没有变过质；这是社会生活历史的经验，也是一种变态的历史法则；这种经验或法则也是增强循环的历史观之确信的好园地。作者认为，中国农业社会这种生产和生活的经验就是反沈派主张回复民族固有法旧轨的客观根据之所在；老成人和根本没有科学方法或科学方法把握不稳的人们所以相率对固有法表示迷恋，就是接受了把农业社会的经验和常识当作基础看法之结果；正因科学方法不易把握甚或不知把握，这种常识的看法更易乘虚而入，占领人们的脑海；反沈派所以容易得人同情，根本原因就在这点。这种看法拿来把自然科学和社会学作基础的沈派对比，已经是落后一步；若更和现代社会科学的看法对比，这中间简直隔了自然科学和社会学二个阶段，说来要算公孙三代了。作者又指出，知识告诉我们，单纯朴素的经验并不是完全正确的知识，也就算不得真理；农业社会的生产和生活的经验之所得只限于有关农业的自然法则和农业社会内在的社会法则；这些法则的知识上不能据为推定原始社会生活法则之标准，下不能当作工商业社会应有的秩序看待；循环的认识也不能当作自然、社会和思维发展的普遍真理；认为循环就是发展法则、农业社会秩序即为永久普遍的社会秩序，都是根据农业社会经验所得不完全的知识必然产生的错误。这就是说，把客观上不周延的大前提当作周延来推论，结论不是真理，当作大前提的概念自己已给预先说明了；这是反沈派种种结论谬误的总原因，也就是反沈派幼稚的所在。作者又指出，反沈派的看法的结论虽然会谬误，反沈派的看法的本质却是一种唯物论或反映论，因为反沈派同时也是国情论者；国情论者之所谓国情就是社会现实，把社会现实作出发点来谈法律当然是一种唯物论或反映论。在量的观点，农业占绝大多数，这是显明的事实。反沈派心目中所謂法律和国情不符，大概不外由于：所有权之取得和其他物权之设定、移转、变更、消灭等等，社会现实是多半把高利贷作利器的，而法律偏要标榜平等的原则；社会现实有各种各样的物权存在着，而法律偏要采用物权创设法定主义；社会现实的婚姻因风俗和生活的不同有各种各样的方式，而法律偏要把“公开仪式”和“二人以上证人”作结婚的必要条件；社会现实对于无夫通奸依然施行着并且要求施行很严厉的制裁，而法律偏取放任的态度；社会若干角落里还保存不少物物交换的形态，法律偏要把贷整作中心；社会保存着“脚塞”“赶工”“带地佣工”及其他种种不平等甚或含有奴隶性的劳动制度，法律偏要肯定契约自由的原则；现实社会生活充满着道德的成分，而法律则把权利作出发点；社会保留着奴隶制度，法律却有“使人爲奴隶罪”之规定；社会崇尚贞操守节，法律却允许离婚再嫁；社会流行着夫为妻纲、财产独占，法律却有夫妇财产制的规定；社会流行着私刑制度，法律偏要禁止私刑；社会常识以家为单位，法律偏要把个人作单位等等。这些法律不符的事实都是农业社会组织内在的法则。原文至“反沈派若”处截断。本次仅见前20页，后续内容待补。

本书以批判中国近三十年来法律与历史脱节、与社会现实不适合为中心，检讨沈家本派与反沈派的得失，主张站在第三立场扬弃两派，建设新中国法学，是民国时期法理学、法律史和中国法律现代化问题研究的重要著作。其内容属学术讨论，不涉及现当代政治敏感、色情或涉密信息，可作为中国近代法律史、法理学史和民国学术史研究的参考资料。